Bonussystem in Apotheken

Verbot eines Bonussystem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten

Die rechtsprechung hinischtlich von bonussystemen in apotheken hat sich erheblich verändert!

In vielen Apotheken wird regelmäßig mit einem Bonussystem geworben. Sei dies mit etablierten Systemen wie „Payback(R)“, „webmiles(R)“ oder mit Bonus-Kartensystemen. Im Grundsatz funktionieren diese Systemen wie der Einkauf in regulären Einzelhandelsgeschäften. Für einen gewissen Umsatz wird jeweils ein Punkt gutgeschrieben. Nach dem Sammeln von einer Anzahl Mindestpunkten können die Punkte in Gutscheine oder Sachpreise umgetauscht werden.

 

Selbstverständlich ist ein solches System auch für Apotheken sehr reizvoll. Ob ein solches System rechtlich erlaubt ist, soll in der Folge erläutert werden.

 

In der Vergangenheit wurde mit Verweis auf das HWG regelmäßig ein solches Bonussystem als unzulässig abgeurteilt. Diese Rechtsprechung fand im Jahr 2010 eine erhebliche Änderung. Mit Urteil vom 09.09.2010 (Az I ZR 98/08) „Bonuspunkte“ hat der BGH Werbeabgaben im Wert von 1,00 Euro als geringwertige Kleinigkeit im Sinn von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG (Heilmittelwerbegesetz) [alte Fassung] festgeschrieben.

 

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

 

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte unterhielten Apotheken. Der Kläger verteilte am 15.05.2006 in seiner Apotheke und durch Hauswurfsendungen Karten zum Sammeln von Bonuspunkten, die der Kunde u. a. für die Einlösung eines Rezeptes erhalten sollte. Bei Vorlage einer Karte mit zehn Bonuspunkten sollte der Kunde von ihm entrichtete Praxisgebühren in Höhe von 10,00 Euro erstattet oder diesen Betrag auf den Kaufpreis eines nicht verschreibungspflichtigen Produkt aus dem Angebot der Apotheke des Klägers angerechnet bekommen. Die gegnerische Apotheke mahnte den Kläger ab und forderte von ihm die Abgabe einer dementsprechenden strafbewehrten Unterlassungserklärung. Nach Ansicht der abmahnenden Apotheke wurde ein Preisvorteil auf preisgebundene Arzneimittel bereits dadurch gewährt, dass mit der Ausgabe eines Bonuspunktes eine Anwartschaft auf die Auszahlung von 1,00 Euro begründet wird. Da die Kosten für verschreibungspflichtige Medikamente in der Regel von der Krankenkasse übernommen würden, stellt dies für den Kunden der Sache nach ein Geschenk dar. Die damit begründete Sogwirkung des Kundenbindungssystems des Klägers gefährde letztlich die Sicherheit der Arzneimittelversorgung, da es alle Wettbewerber zwinge, derartige Rabattsysteme einzuführen. Das Bonussystem des Klägers führe zudem zu einer unangemessenen, unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher.

 

Der Kläger war demgegenüber der Ansicht, dass sein Bonussystem nicht rechtswidrig wäre. Der Kunde habe den festgelegten Arzneimittelpreis zu zahlen. Die Ausgabe und die Einlösung der Bonuspunkte stellten keine wirtschaftliche Einheit dar, da noch neun weitere Kaufgeschäfte nötig seien. Es würde auch kein Preisnachlass gewährt, sondern die Sammelleistung belohnt. Zudem sei ungewiss, ob der Kunde die Bonuskarte überhaupt einlöse, zumal es sich lediglich um eine geringwertige Zugabe handele. Schließlich sei die durch das Bonussystem erreichte Kundenbindung für den Kunden vorteilhaft, da sie eine bessere Beratung und Versorgung ermögliche.

 

Ausgehend von der Tatsache, dass ein zu Unrecht Abgemahnter gerichtlich durchsetzen kann, dass die Abmahnung rechtswidrig erfolgte, klagte die abgemahnte Apotheke nunmehr auf Feststellung, dass die Abmahnung rechtswidrig war. Zudem forderte der Kläger Schadensersatz. In den ersten beiden Instanzen beim Landgericht und Kammergericht Berlin scheiterte der Kläger. Die Gerichte gingen davon aus, dass die Bonuspunkte gegen die Vorschriften der geregelten Preisbindung verstoßen würden. Der BGH hat in der hier zitierten Entscheidung festgehalten, dass die Abmahnung rechtswidrig war und der Kläger die Feststellung verlangen kann, dass ein solcher Anspruch nicht bestehen würde. In dem Urteil führte der BGH ausführlich aus, dass dem Grunde nach ein solches Bonussystem rechtswidrig ist, im Ergebnis jedoch keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein würde einen Vorteil darstellen (so auch OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130 – Gutschein Arzneimittelkauf; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]). Abweichendes könne nur dann gelten, wenn der Gutscheineinlösung wesentliche Hindernisse entgegen stehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des nicht preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403 [404] – Saartaler).

 

Dann stellte der BGH fest, dass das beanstandete Verhalten jedoch nicht geeignet sei, den Wettbewerb zum Nachteil ihrer Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer im Sinne von § 3 UWG (2004) nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie die Interessen von Mitbewerbern oder sonstigen Teilnehmern im Sinne des § 1 Abs. 1 UWG (2008) spürbar zu beeinträchtigen.

 

Mit diesem Urteil hat der BGH zum damaligen Zeitpunkt zumindest Bonussysteme mit einem Punktegegenwert von 1,00 Euro in Apotheken als rechtmäßig dargestellt.

 

Dem Schadensersatzanspruch hat der BGH (wie in vielen vergleichbaren Fällen) nicht entsprochen und die Klage insoweit abgewiesen.

 

Diese Rechtsprechung wurde nunmehr vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 10.07.2014 verworfen (Az 6 U 32/14). Das OLG stellt fest, dass eine Apotheke, welche bei Abgabe von rezeptpflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln ein Los vergibt, dessen Gewinn in einem Einkaufsgutschein von 1,00 Euro besteht, gegen das arzneimittelpreisrechtliche Verbot der Gewährung von Vorteilen verstößt. Insbesondere würde auch ein spürbarer Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vorliegen, da auf Grund der Verschärfung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG an der Einschätzung der Spürbarkeit seitens des BGH nicht mehr festgehalten werden könne.

 

Das Gericht führt aus, dass die Aushändigung eines Loses, dessen Gewinn in einem Einkaufsgutschein über 1,00 Euro besteht, anlässlich der Abgabe eines rezeptpflichtigen, preisgebundenen Arzneimittels gegen §§ 78 Abs. 2 Satz 2, Satz 3, Abs. 3 Satz 1 AMG und § 3 AMPreisV verstößt. Die angeführten Bestimmungen des Arzneimittelpreisrechts sollen die Einhaltung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises sichern und dadurch jeden Preiswettbewerb zwischen Apotheken beim Verkauf preisgebundener Arzneimitteln verhindern. Ein Bonussystem, welches in irgendeiner Art und Weise dazu geeignet ist, den unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken zu beeinflussen, weil der Verbraucher veranlasst werden kann, sich künftig erneut für die Apotheke zu entscheiden, von der er den Vorteil erhalten hat, sei unzulässig. Bei der Abgabe eines Einkaufsgutscheins von 1,00 Euro – auch in Form eines Loses – würde insoweit auch den Verbraucher unzulässig beeinflussen. Besonders geht das Gericht dann auf die Spürbarkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 UWG ein. Dies deswegen, da der BGH in seiner bisherigen zuvor ausgeführten Rechtsprechung die Spürbarkeit verneint hat. Allerdings hat der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung die Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu 1,00 Euro deshalb unterhalb der Spürbarkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 UWG liegend angesehen, weil die Gewährung derartiger Vorteile mit §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG (alte Fassung) vereinbar war (vgl. BGH – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, a.a.O., Juris - TZ.24; BGH-Bonussystem a.a.O., Juris -TZ.20,21; BGH – Rezeptbonus, a.a.O., Juris – TZ.20).

 

Diese besonderen, der Vermeidung von Wertungswidersprüchen dienenden Beurteilung sei jedoch die Grundlage entzogen, nachdem der Gesetzgeber mit der Änderung von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in der seit dem 13.08.2013 geltenden Fassung die heilmittelrechtliche Zulässigkeit von Zuwendungen verschärft und im letzten Halbsatz ausdrücklich geregelt hat, dass derartige Zuwendungen stets unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Diese Gesetzesänderung diente nach der Entwurfsbegründung (Bundestagsdrucksache 17/13 770, Satz 21) erteilter Maße dazu als Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof, die Einheitlichkeit der Rechtsordnung wieder herzustellen. Seit diesen Umständen kann auch im Falle der Abgabe eines Loses für den Kauf von verschreibungspflichtigen Medikamenten die Spürbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG nicht mehr unter Hinweis auf den Wertungswiderspruch verneint werden, der sich nach der Rechtsprechung des BGHs aus den unterschiedlichen Regelungen im Arzneimittelrecht und im Heilmittelwerberecht in der bis zum 12.08.2013 geltenden Fassung ergab (ebenso Landgericht Berlin, Urteil vom 16.01.2014 – 52 O 272/13, Juris – TZ 72).

 

Fazit:

 

Nach dieser neuen Rechtsprechung, die explizit auf die Verschärfung des Heilmittelwerberechts eingeht, ist dringend von einem Bonussystem für die Abgabe preisgebundener verschreibungspflichtiger Medikamente abzuraten. Es ist davon auszugehen, dass auch der BGH sich dieser neuen Rechtsprechung nicht verschließen wird. Insoweit dürfte mit Bezug auf die bisherige Rechtsprechung ein Bonussystem lediglich noch im Bereich von nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten möglich sein und auch hier müsste eindeutig zwischen Preisbindung und Nichtpreisbindung unterschieden werden. Gerade wenn die Punkte ein sehr großes Maß einnehmen, was z. B. bei einem großen Gegenwert der Punkte der Fall sein dürfte, wäre u. U., selbst wenn die Punkte für ein nicht verschreibungspflichtigen Medikaments abgegeben werden, von einer verbotenen Handlungsweise auszugehen.

 

Was der BGH, wie auch die bisherige Rechtsprechung anerkennt, ist der Fall, dass Bonuspunkte für andere Unannehmlichkeiten vergeben werden. Dies kann z. B. eine verlängerte Wartezeit etc., sein. In diesem Falle ist zumindest auch ein Bonuspunkt für ein preisgebundenes Medikament nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob dies im Einzelfall erlaubt ist hat der BGH bislang noch nicht ausdrücklich entschieden, bzw. wird auch an dieser Stelle zu fragen sein, wie lange eine „Wartezeit“ sein darf.

 

Es bleibt somit festzuhalten, dass Bonuspunkte im Bereich der nicht verschreibungspflichtigen und nicht preisgebundenen Medikamente möglich sind und, für den Fall andere Unannehmlichkeiten, auch bei preisgebundenen verschreibungspflichtigen Medikamenten möglich sein können.

 

Es bleibt jedoch zu beachten, dass in jedem Bonussystem im Bereich der Heilmittel und der Apothekenbranche ein erhebliches Konfliktpotential innewohnt.